Nous parlons donc aujourd'hui du futur, c'est le titre du programme de cette journée, et dans ce programme, je vais tenter de réfléchir avec vous sur cette phrase : « Where are the respective limits of the freedom of the parties and the arbirators to fashion the arbitral procedure or make procedural determination ? » Je souhaite uniquement susciter la réflexion car, quand je regarde cette salle qui, vue d'ici est, je vous l'assure, très impressionnante, il est évident que je n'ai rien à vous apprendre parce que vous en savez autant que moi sur l'arbitrage ; je souhaite que nous parlions d'avenir.

Je pars de constatations très simples et qui, je crois, ne sont pas discutées. Premièrement, l'arbitrage commercial international, on l'a dit et redit, est devenu le mode normal de règlement des litiges et nous connaissons tous son développement exponentiel.

Deuxièmement, nous constatons de plus en plus d'agressivité dans les procédures, ainsi qu'il a été dit hier par le professeur Bernardini, par le professeur Lalive, puis, à nouveau, aujourd'hui. Nous assistons, pour reprendre l'expression de ce matin, à une « transplantation » des procédures juridiques, c'est l'expression du Président Briner, et si les « litigateurs » américains ou anglais sont particulièrement bons dans ce genre de dramatisation, les autres ne sont pas en reste, et je pense à des cabinets français, en particulier. Donc, nous avons une judiciarisation des procédures avec agressivité. Parallèlement, nous constatons une évolution très frappante du caractère de l'arbitrage. A l'origine, la justice dans tous les systèmes est l'émanation du souverain ; le souverain, c'est le juge ; l'arbitre exerce un pouvoir dérogatoire, son pouvoir est contractuel, l'arbitre est en quelque sorte, en caricaturant, une offense au souverain parce qu'il assume les pouvoirs du souverain ; tout naturellement, l'arbitre va être pris en tenaille, contrôlé par le juge puisqu'il exerce des pouvoirs qui, normalement, devraient être ceux du juge et par les parties car elles sont souveraines ; elles sont souveraines dans le déroulement de la procédure, tout simplement parce qu'elles ont eu recours à une procédure très particulière. Et puis, au fil des années, que constatons-nous ? Le juge souverain commence de plus en plus à relâcher sa tutelle ; l'arbitre - le professeur Bernardini l'a bien montré hier - se voit reconnaître de plus en plus de pouvoirs. Sa détermination des faits est souveraine, il peut, non seulement choisir son droit, mais dans certains systèmes se passer de droit - je pense à un arrêt de la Cour de cassation française. Il peut maintenant trancher les questions antitrust, il peut ordonner des mesures provisoires. Mais qui aurait pensé à cela à l'origine de l'arbitrage CCI ? Qui aurait pensé à cela il y a quelques années ? Qui aurait dit, il y a vingt ou trente ans, que les questions antitrust pourraient être réglées par l'arbitre ? Mais si alors le juge relâche sa tutelle et si c'est quelque chose que nous constatons, on s'aperçoit que tous les règlements, tous les règlements, se fondent sur l'autonomie des parties. Quand je lis un règlement, cela devient presque obsessionnel, les parties. Je prends l'Article 15(1) du Règlement CCI : « la procédure devant le tribunal arbitral est régie par le Règlement », c'est vrai, il n'y a rien à dire, et, « dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent ».

La réflexion à laquelle je vous demande de vous livrer est la suivante : il est indiscutable, il est évident qu'au début de toute procédure d'arbitrage le consensus, l'accord des parties est indispensable. Nous sommes dans une procédure dérogatoire, il n'est pas question d'imposer l'arbitrage à qui que ce soit, mais cet accord des parties étant obtenu pour initier la procédure, est-il nécessaire que cette domination ou souveraineté des parties continue à s'exercer pendant tout le déroulement de la procédure ? La question que je vous pose aujourd'hui, dans une perspective de plusieurs années, est la suivante : ne devrions-nous pas réfléchir à une évolution ? Si les parties s'entendent - ceci est beaucoup plus fréquent qu'on ne le pense - ce sont les parties qui mènent la procédure et le tribunal arbitral, quoiqu'on en dise, est lié. Je siège actuellement dans une affaire, que certains d'entre vous connaîtront ici, où on m'avait bloqué deux semaines au mois de juillet, puis, deux mois avant, les parties ont dit : « écoutez, nous ne sommes pas prêts, vous serez gentils, ce sera un peu plus tard » ; bon, alors et bien voilà, nous prendrons deux semaines en décembre, et finalement les deux semaines deviennent une semaine en décembre et une semaine en avril. Je ne peux rien faire. Comparons avec les tribunaux. Je prends le Code français, que je connais le mieux : quand la radiation sanctionne le défaut de diligence des parties, la radiation est une mesure administrative, c'est-à-dire que le juge, la première fois que deux parties se présentent devant lui - je parle des procédures judiciaires que je connais - la première fois le juge dit « bon, écoutez c'est très bien, je renvoie l'affaire, nous sommes aujourd'hui le 25 septembre, vous voulez le 17 octobre, très bien, ce sera le 17 octobre ». Puis, si le 17 octobre, les deux parties disent « Monsieur le président nous ne sommes pas prêts, nous reviendrons le 15 novembre », le juge dit « non, je radie, et quand vous serez vraiment prêts et que l'affaire sera en état, vous reviendrez devant moi, et puis j'installerai à nouveau ». Je puis être accusé d'avoir une conception « gaullienne » de l'arbitrage, une conception beaucoup trop large des pouvoirs de l'arbitre, mais cette question est d'actualité. Ce sujet, d'ailleurs je ne suis pas seul à le soulever puisque le 30 octobre, la journée de discussion commune de la CCI, de l'American Arbitration Association et du CIRDI, est précisément sur ce thème.

La Cour internationale d'arbitrage de la CCI a toujours fait preuve d'un très grand avant-gardisme. En 1955, pour la première fois, le Règlement décide qu'à défaut de majorité le président peut décider seul, peut rendre la sentence seul. C'est une révolution ! Depuis, ce pouvoir est reconnu dans de nombreuses législations, la législation suisse, la LCIA, les chambres de commerce euro-arabe, la loi espagnole, la loi suédoise, etc. Qui doit mener cette réflexion ? Je ne sais pas. La Cour, la Commission de l'arbitrage international, l'Institut ? Je pense que ceci mérite d'être discuté, je demande une réflexion sur le pouvoir des parties ; je ne dirai pas que c'est Gulliver à Lilliput, parce que l'arbitre n'est pas plus grand que les parties, mais l'arbitre, dans certaines circonstances, ne peut exercer ses pouvoirs et ne peut pas les exercer essentiellement parce que nous ne pouvons ignorer, et telle est ma conclusion, les effets nocifs de cette judiciarisation qui, depuis hier, est discutée et rappelée. J'ai, il y a peu, été accusé par un conseil d'avoir statué ultra petita, avec d'autres, pour une question de délai de cinq jours sur la remise d'un mémoire.

Je vous demande d'y réfléchir et je vous remercie.